Representations & Warranties (R&W) zijn contractuele feitelijke verklaringen en garanties over de stand van zaken van de over te nemen onderneming. Zij vormen de hartslag van internationale M&A-transacties. In onze praktijk begeleiden wij Nederlandse cliënten bij koop en verkoop van bedrijven, vaak grensoverschrijdend. Het verschil tussen een sterke en zwakke R&W-set bepaalt voor miljoenen euro's. De juiste balans tussen koperbescherming en verkoperrust is een vak.
Wat is het juridische probleem?
Een representation is een feitelijke verklaring op een specifiek moment. Een warranty is een belofte over juistheid van die verklaring. Onder common law verschillen rechtsgevolgen: misrepresentation leidt tot rescission en damages; breach of warranty alleen tot damages. Naar Nederlands recht is dit onderscheid minder uitgesproken. Internationaal gebruikte modelcontracten combineren vaak beide concepten.
Wat zegt de wet?
Naar Nederlands recht spelen artikel 6:228 BW (dwaling) en 6:74 BW (wanprestatie) bij onjuiste verklaringen. De Hoge Raad heeft in HR 23 mei 2014, NJ 2015/12 (Eurogenetica) en HR 4 februari 2000, NJ 2000/562 (Mol/Meijer) de uitleg en gevolgen van R&W in M&A-context verfijnd. Onder Engels recht regelen de Misrepresentation Act 1967 en jurisprudentie wat geldt bij onjuiste representations.
M&A-praktijk gebruikt R&W ongeacht het toepasselijke recht, vaak met disclosure letter en vrijwaring (indemnity). ICC- en IBA-modelcontracten bieden uitgewerkte R&W-structuren voor internationale transacties. Voor Warranty & Indemnity Insurance gelden eigen polisvoorwaarden van AIG, Liberty en andere W&I-verzekeraars.
Welke risico's lopen bedrijven?
Te brede R&W maken de verkoper aansprakelijk voor zaken die hij niet kan controleren. Onvoldoende disclosure leidt tot onverwachte claims. Geen plafond of survival period laat partijen jarenlang in onzekerheid. Onder Engels recht kunnen damages voor breach of warranty zeer hoog uitvallen. Internationaal varieren remedies, wat bij arbitrage onverwachte uitkomsten geeft als R&W niet zorgvuldig is afgebakend.
Praktisch voorbeeld uit onze praktijk
Wij begeleidden een Nederlands familiebedrijf bij verkoop van aandelen aan Britse koper. Het oorspronkelijke conceptcontract bevatte ruime R&W zonder caps voor zes jaar survival. Bij heronderhandeling bouwden wij in: caps van 25 procent koopprijs voor algemene R&W, 100 procent voor fundamentele (title, authority), tweejarige survival voor algemene, zevenjarige voor fiscale, ruime disclosure letter, W&I-verzekering bij Liberty voor restrisico. Verkoper sliep beter, koper had bescherming, transactie ging door.
Wat kunt u doen?
Werk met heldere R&W-set, afgestemd op transactietype. Bouw caps (plafonds), baskets (drempels) en de-minimis in. Hanteer survival periods per type R&W. Maak disclosure letter om bekende feiten uit te zonderen. Combineer met indemnities voor specifieke risico's en escrow voor zekerheid. Overweeg W&I-verzekering voor restrisico. Zie ook ons artikel over Internationale fusies en overnames: juridische aandachtspunten.