Indirecte schade is gevolgschade die niet rechtstreeks voortvloeit uit de tekortkoming maar zich erbuiten ontwikkelt — gederfde winst, omzetverlies, reputatieschade. In onze praktijk zien wij dat indirecte schade vele malen hoger uitvalt dan directe schade. Een tekortkoming van 10.000 euro kan via gederfde winst leiden tot een claim van 500.000 euro. Een goed geformuleerde uitsluiting beschermt uw onderneming tegen deze stille killer.
Wat is het juridische probleem?
Wat geldt als indirecte schade hangt af van het toepasselijke recht. Naar Nederlands recht is het onderscheid niet wettelijk gedefinieerd. Onder Engels recht volgt het uit Hadley v Baxendale (1854). Onder CISG geldt voorzienbaarheid onder artikel 74. Zonder duidelijke definitie krijgt de wederpartij of de rechter ruimte om posten als directe schade te kwalificeren. Een goede uitsluitingsclausule definieert en limiteert beide categorieen.
Wat zegt de wet?
Naar Nederlands recht regelt artikel 6:98 BW toerekening van schade aan de wanprestatie volgens redelijkheid. Artikelen 6:95-97 BW regelen omvang van vergoeding. Onder CISG artikel 74 gelden voorzienbare verliezen en gederfde winst als vergoedbaar. Onder Engels recht zijn first limb damages (natural consequence) standaard vergoedbaar; second limb damages (special consequences) alleen bij voorzienbaarheid.
Voor opzet en bewuste roekeloosheid is uitsluiting niet mogelijk (Stein/Driessen, HR 12 december 1997, NJ 1998/208). Voor consumenten gelden dwingende regels onder artikel 6:236 BW (zwarte lijst) en artikel 6:237 BW (grijze lijst).
Welke risico's lopen bedrijven?
Zonder uitsluiting kunnen claims voor gederfde winst en reputatieschade oplopen tot vele malen het contractbedrag. Bij vage clausules wijzen rechters posten ten gunste van het slachtoffer toe. Een te brede uitsluiting kan in strijd zijn met dwingend recht en nietig worden verklaard. Bij internationale procedures ontstaan uiteenlopende uitkomsten doordat begrippen per rechtsstelsel anders worden ingevuld.
Praktisch voorbeeld uit onze praktijk
Wij vertegenwoordigden een Nederlandse softwareleverancier wiens systeem een week downtime had bij een Britse klant. De klant claimde 2 miljoen euro gederfde winst. De algemene voorwaarden noemden "indirect damage" zonder definitie. De Engelse rechter beoordeelde de claim deels als direct loss onder Hadley v Baxendale. Bij hercontractering bouwden wij definitie in: "indirecte schade omvat gederfde winst, omzetverlies, gemiste besparingen, reputatieschade, dataverlies en gederfde kansen". Volgende incidenten beperkt tot directe reparatiekosten.
Wat kunt u doen?
Definieer indirecte schade met een opsomming (gederfde winst, omzetverlies, gemiste besparingen, reputatieschade, dataverlies, gederfde kansen). Sluit deze posten uit. Combineer met een totaalplafond. Houd opzet en grove schuld buiten de uitsluiting onder Stein/Driessen-doctrine. Stem af op het toepasselijke recht. Voeg een severability clausule toe voor het geval delen nietig zijn. Zie ook ons artikel over Contractuele schadevergoedingen internationaal.